No.41也谈担保型买卖的性质与效力(上,),

原创

导读:但也有人,认为,这是★一种☆yī zhǒng★新类型的,担保方式,既,不同于《担保法,》和《物权法》所规定的,典型,担保,也不同于作为,非典型,担保的,让与担保,因为当事人,在买卖合同,中仅,约定当,债务人不能履行债务时,债权人有权请求,买卖合同中的,出,卖人,履行买卖合同所约定的义务,而非在订立买卖合同时★即将☆jí jiāng★标的物,★所有☆suǒ yǒu★权移转给债权人。而通过签订,商品房买卖,合同,的方式提供担保并为,商品房买卖合同设定解除,条件,并不违反,法律,法规,的,强制性,规定。

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一,

在实践中,当事人通过,订立买卖,合同(也★包括☆bāo kuò★股权转让协议等权利转让协议)来,担保,债务履行的情况较为,普遍,。与此不同的是,当事人也★可能☆kě néng★是通过订立买卖合同来清偿债务,例如在指导,案例72号中,法院查明“,本案争议的,商品房买卖合同签订,前,彦,海公司,与汤龙,等四人之间确实,存在借款合同,关系,且为履行借款合同,双方,签订了相应,的商品房,预售合同,并办理,了预购商品房预告,登记。但双方系争商品房买卖,合同是在彦海公司未,偿还借款本息的情况下,经重新协商并对账,将借款,合同关系转变为商品房买卖合同关系,将,借款本息,转为已付购房款,并对,房屋,交付,尾款支付,违约责任等,权利义务作出了约定。,可见,在双方订立,买卖合同之前★已经☆yǐ jing★存在债权,债务关系的,场合,当事人订立买卖合同的目的,并不★完全☆wán quán★一样,。在,理论上,前者被称为担保型,买卖,后者则被称为清偿型买卖。

关于清偿型买卖的性质与效力,在上述指导,案例72中,法院认为民事法律关系的产生,变更,消灭,除基于法律特别,规定,需要,通过,法律,关系参与,主体的意思表示一致★★形成☆xíng chéng★☆xíng chéng★。民事交易活动中,当事人,意思表示,★发生☆occasionally occurred★变化,并不鲜见,该意思表示的变化,除为法律特别规定所,禁止,外,均,应予以准许。本案双方经,协商一致终止借款合同关系,建立,商品房买卖合同,关系,并非为双方,之间的借款,合同履行提供担保,而是借款,合同到期彦海公司难以,清偿债务时,通过将,彦海公司★所有☆suǒ yǒu★的商品房出,售给,汤龙,等,四位债权人的,方式,实现,双方权利义务平衡的★一种☆yī zhǒng★交易安排;在此基础上,法院,进一步指出尊重当事人嗣后★★形成☆xíng chéng★☆xíng chéng★的变更法律关系性质的一致意思表示,是贯彻合同自由,原则,的题中应有之意。彦,海公司,所持本案商品房,买卖,合同无效,的主张,不予,采信。,

★但是☆dàn shì★,对于当事人,通过买卖合同担保,债务,履行的性质与效力,理论界与实务界,则一直存在争议。有人认为,当事人之间的,约定在性质上属让与,担保,因为当事人实践上是以标的物的,★所有☆suǒ yǒu★权来,担保债务履行。但也,有人认为,这是★一种☆yī zhǒng★,新类型的担保,方式,既,不同于《担保法》和《物权法》所,规定的典型担保,也不同于作为,非典型,担保的让与,担保,因为当事人在买卖合同中仅,约定当,债务人不能履行,债务时,债权人有权,请求买卖合同中的出卖人,履行买卖,合同所约定的义务,而非在订立买卖合,同时★即将☆jí jiāng★标的物所有权,移转给债权人。正因为如此,有学者,将,此种担保,方式称为后,让与担保用以表达当事人是,通过约定,事后移转标的物所有权来,实现担保的目的。,此外,还有学者认为,当事人通过订立买卖合同担保,债务履行,在性质上是附,解除条件的,买卖合同,即债务,一旦,清偿,则买卖合同,自动解除,否则,债权人即可请求出,卖人履行买卖合同以代替原债务的履行。,

买卖,型,担保的性质之争必然★影响☆yǐng xiǎng★,到人民法院对相关争议,的处理。在朱,俊芳与山西嘉和泰房地产★开发☆kāi fā★有限公司商品房买卖合同纠纷案2007125日,朱俊芳,与嘉和泰公司签订14份《商品房买卖合同》,约定朱,俊芳向嘉,和泰,公司,购买,14套目标商铺,并于同日办理,了销售,备案登记手续,嘉和泰公司出具了相应销售不动产,发★票☆piào★。2007126日,双方,签订《,借款协议》,约定嘉和泰公司向朱俊芳借款,1100万元。嘉和,泰,公司,自愿将其,★开发☆kāi fā★,的目标,商铺,抵押给朱俊,芳,抵押的方式,为,“,和朱俊,芳签订商品房买卖,合同,并办理,备案手续,开具,发★票☆piào★,”,“如,到期偿还借款,则将抵押手续(合同,发票,收据)退回,到期不能偿还,将以该抵押物抵顶借款,双方互不支付,对方任何款项,。,”该借款到期后未能偿还,朱,俊芳诉至法院,请求确认《商品房买卖合同》★有效☆yǒu xiào★,判令,嘉和泰公司履行该《,商品房买卖合同》。一,二审法院均,认为,“借款协议,”约定将到期不还,的,借款作为给付的,房款,实际上是为,已签订并正在,履行的,《,商品房买卖合同》,附加了,解除条件,该合同意思,表示真实,应受★保护☆bǎo hù★,★支持☆zhī chí★原告的诉请,。抗诉机关与,原再审,法院认为,双方形成的是民间借贷法律,关系,商品房买卖,合同是,借款合同的,抵押担保内容,合同,中“,到期,不能,还款用抵押物,抵顶借款,双方之间互不再支付对方任何款项,”,的,约定违反法律强制性规定,应属无效。最高人民法院,提审,认为:当事人实际上是先后,设立商品房,买卖和民间借贷两个法律关系,两份协议属并立,又有,★联系☆lián xì★,即以签订商品房,买卖,合同的,方式,为之后的,借款协议所,借,款项提供担保,同时,借款协议为,商品房买卖合同,履行附设了解除条件,即,借款,到期借款人不能偿还借款的,履行商品房买卖,合同。★但是☆dàn shì★,两份,协议没有约定,借款,到期不能偿还,朱俊芳直接通过前述的,约定取得“抵押物”所有权,而必须通过履行商品房买卖合同实现;而通过签订商品房买卖合同,的方式提供担保并为商品房买卖,合同,设定,解除条件,并不,违反法律,法规的强制性规定。故两份合同,均应,★有效☆yǒu xiào★(最高人民法院(2011)民,提字第344号,),载,《最高人民法院公报,》,2014年第12期,)。,

但是,在广西,嘉美房地产开发,有限责任公司,与杨伟,鹏商品房销售合同纠纷案”,中,杨伟鹏,与嘉美公司于2007627日签订《,商品房买卖合同》,涉及53间商品房,并约定了过户,违约责任等★问题☆wèn tí★,。次日,双方于房屋,登记部门对合同,办理了备案登记。杨伟鹏向,嘉美公司支付340万元并收取61万利息,。后杨伟,鹏诉请确认,该合同有效,判令被告交付房屋,被告嘉美公司答辩称双方当事人之间,不存在商品房买卖,合同关系,而是民间借贷关系,商品房买卖,合同,只是民间,借贷中的担保环节。一,二审法院均★支持☆zhī chí★了原★告诉☆gào su★请。最高人民法院再审认为:结合双方签订该合同的,具体,情况,杨伟鹏未能提供销售不动产*,*原件,不能说明支付款项性质等事实,应认定,双方的真实意思表示是借款法律关系。,双方签订商品房,买卖,合同,并,办理备案登记的,行为为非典型担保方式。,既然属于担保,就应适用物权法,有关,禁止流押的原则,也就是说在,债权人实现,担保,债权时,对,设定的担保★★财产☆cái chǎn★☆cái chǎn★,应当以拍卖或者变,卖的,方式受偿。据此,最高人民法院驳回了,杨伟鹏要求交付的诉讼请求(最高人民法院,(,2013)民提字第,135号,)。

可见,对于担保型买卖的性质与效力,最高人民法院在,类似案件,中的处理,并,不一致。在,前一,案件,中,最高人民法院认为,当事人为担保,债务的履行,而签订,的,买卖合同是附,解除,条件,的合同,根据意思,自治的原则,在不违反法律,行政法规强制性的规定时,应认定该买卖合同有效;而,在后,一个案件中,最高人民法院则,认为当事人为担保债务履行而,签订买卖合同是一种非典型担保,该种担保,方式,因违反禁止流押的规定而,应认定无效,。

 

201591日起施行的《,民间借贷司法解释,》第24条规定:“,当事人以,签订买卖合同作为民间借贷,合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间,借贷法律关系审理,并向,当事人释明变更诉讼,请求。,当事人,拒绝,变更,的,人民法院裁定驳回,起诉。按照民间借贷,法律关系审理,作出,的判决,生效后,借款人不履行生效判决确定的,★金钱☆jīn qián★债务,出借人★可以☆ kě yǐ★申请拍卖买卖合同标的物,以偿还,债务。,就拍卖所得的价款与应偿,还借款本息之间的差额,借款人或者,出借人有权主张返还或,补偿。

在★绝★大多数☆dà duō shù★☆jué dà duō shù★人看来,尽管上述司法解释没有就,担保型买,卖的性质与效力进行明确规定,但从字里行间,★可以☆ kě yǐ★看出,该司法解释,对于担保型买卖所持立场受前述广西嘉美,房地产,开发,有限责任,公司与杨伟鹏商品房销售,合同纠纷案的,★影响☆yǐng xiǎng★,较大,因为在当事人,依据买卖合同提起诉讼时,司法解释要求,人民法院,按照民间借贷关系审理,并向当事人释明变更诉讼,请求,且,在,当事人,拒绝变更诉讼请求时,应裁定驳回起诉,这就,说明,买卖合同的,效力没有得到,司法解释的认可。

不过,如果,仔细,分析,上述,看法也不★完全☆wán quán★正确,因为上述司法解释★不仅☆bù jǐn★没有,明确,规定买卖,合同无效,★而且☆ér qiě★还,规定人民法院按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,如果借款人不履行生效判决,确定的★金钱☆jīn qián★债务,则出借人可以申请,拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。尽管在由出借人与借款人,签订买卖,合同,的场合下,司法解释规定出借人可,申请,拍卖买卖,合同,标的物并无实质★意义☆yì yì★,因为此时买卖合同,的标的物本属,借款人的责任★★财产☆cái chǎn★☆cái chǎn★,无论司法解释是否规定,出,借人都应当可以申请人民法院对,该标的物拍卖,但是,在,由,第三人与,出借人签订买卖,合同的,场合,这一规定,就具有,★重要☆zhòng yào★的★意义☆yì yì★,因为这等于,将买卖合同标的物纳入,到借款人的责任财产,★成为☆chéng wéi★执行标的,。,这,似乎又在一定程★度☆ dù★上★承认☆chéng rèn★了买卖,合同的,效力。

四,

为什么司法解释会★出现☆chū xiàn★如此骑墙的态★度☆ dù★?,在笔者看来,这,是因为《民间借贷司法解释,》第24条试图仅从程序,的角度,对当事人依据担保型买卖合同提起,的诉讼应,★如何☆rú hé★,处理作出规定,从而回避实体法上的,难题。

如前所述,理论界与实务界对于担保型买卖在,实体法上的性质与,效力有着激烈的争议,而之所以★出现☆chū xiàn★分歧,是因为有人★担心☆ dān xīn★一旦,★承认☆chéng rèn★买卖合同的效力,★可能☆kě néng★会导致出借人利用,优势★地位☆dì wèi★欺负借款人,例如买卖合同,约,定的标的物的价值远远高于借款,本息,尽管这对借款人,极不公平,但因其急需,用款,为达成借款协议,可能会不得不答应出借,人的要求。这也正是《物权法》,和,《,担保法》反复★强调☆qiáng diào★禁止流质契约或者流押契约的原因,而让与担保,之所,以在,我国不被承认,在一定程度上也与,让与担保可能,涉嫌流质,契约或者流押,契约有关。在此,背景下,不少人认为,当事人通过签订买卖合同为债务履行提供,担保,因构成让与,担保进而涉嫌违反,禁止流质,契约或者,流,押契约的规定,故应认定,无效。

不过,从另一方面,看,即使我国《物权法》没有规定让与担保,根据物权法定原则,也仅仅是当事人通过移转标的物,的所有权,来担保债务,履行的,约定不具有物权法上的效力,并不意味着,当事,人的约定没有合同法上的,效力,此,其一;其二,尽管,让与担保涉嫌流质契约,或流押,契约,但不少国家通过强制清算,程序(即使当事人在买卖合同中,约定了标的物,的★价格☆jià gé★,也应通过拍卖,程序实现标的物的,价值),也可以★解决☆jiě jué★,由此,带来对担保人不公平的,★问题☆wèn tí★,似没有全盘否,定的必要,更不能仅仅,因为当事人,订立的买卖合同涉嫌流质契约或者流押契约,就否定,当事人所订买卖合同的效力;其三,即使在当事人订立的抵押,合同或者质押合同中有流押,条款,或,流质条款,时,也仅仅是该条款无效,不应影响整个合同的效力。,

总之,从,实体法的,角度,看,即使认为担保型买卖构成让与担保进而,涉嫌违反禁止流,押或者流,质的,规定,买卖合同,是否★因此☆ yīn cǐ★而,无效,也存在不同的★意见☆yì jian★。

笔者,认为,担保型买卖,是否构成让与,担保,并涉嫌违反,禁止,流质或者流,押的规定,首先取决于出卖人是否★已经☆yǐ jing★履行了移转标的物所有权的义务。如果当事人仅仅订立,了买卖合同,没有移转,标的物所有权(例如,在标的物为不动产,的场合,当事人仅订立了买卖合同,未办理,过户手续),则不能认为担保型买卖构成让与,担保,因,为此时出,借人并未获得标的物,的所有权,★自然☆zì rán★谈不上让与”,。至于“,后让与担保,的说法,尽管不无哗众取宠之★感☆gǎn★,但也至少说明此时,当事人虽然,有担保,的,意思,却并无,让与的,事实。

在笔者看来,在当事人仅订立买卖合同而未移转标的物所有权,时,即使当事人有为,民间借贷,等债权债务关系提供,担保的意思,既不构成让与,担保,也不违反禁止流质或流押的规定,更不是什么后让与,担保”,它仅仅是当事,人为担保一个合同的履行而签订的,另一个合同,而已,自应贯彻合同自由原则。,关于当事人通过订立一个合同,来,担保另一个,合同履行的现象,笔者曾在,前文(参见No.40)详细★讨论☆tǎo lùn★,过,此处不赘,。这里需要补充,的是,★由于☆yóu yú★买卖合同,仅仅在当事人之间★发生☆occasionally occurred★效力,故,即使其,有效,也不意味着,买受人取得了对标的物,的,所有权,从而不会对第三人的交易★安全☆ān quán★造成妨碍,★因此☆ yīn cǐ★,当事人,之间,订立的买卖合同只,要不违反,法律,行政法规的强制性,规定,不违反公序良俗,原则,即应认定合同,有效。也就是说,最高人民法院在前述朱俊芳与山西嘉,和,泰房地产,开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”,(最高人民法院,(2011)民提字第344号),载《,最高人民法院公报,》,2014年第12期,),中表达的立场,殊值,肯定。,相反,在广西,嘉美房地产开发有限责任公司,与杨伟鹏商品房销售合同纠纷案”,中,最高人民法院认为当事人通过订立,买卖合同提供,担保属于非典型,担保,应适用担保法的相关规定,显然是,没有,★注意☆zhù yì★到,担保制度,与,具有,担保,功能的制度,之间的区别,想当然地,将用于规,制担保制度的★规则☆guī zé★,适用于,所有具有,担保功能的制度,并不可取。

当然,虽然当事人,之间订立的买卖,合同仅在当事人之间发生效力,不能,对抗第三人,从而,不,会对,第三人发生不利影响,但是,还是有人★担心☆ dān xīn★一旦承认,买卖合同在当事,人之,间的效力,可能会对,出卖人,不公平,因为,买卖合同约定的标的物的价值可能远远超过被担保的债权数额,。对此,笔者,★意见☆yì jian★,是,如果确实,买卖合同,标的物的价值远远超过被担保的债权数额,即可认定为,显失,公平,出卖人★自然☆zì rán★,可以,行使撤销权,请求,人民法院或者仲裁机构撤销该买卖,合同。

综上,在,当事人仅订立买卖合,同为债务提供担保但未移转标的物所有权,的情况下,因该,约,定不会对第三人,产生不利,影响,故,无否定该买卖合同,效力的,必要;至于当事人,之间可能,产生的显失公平,问题,也可以通过,撤销,制度予以救济。但是,在当事人为提供担保,★不仅☆bù jǐn★已订立买卖,合同,★而且☆ér qiě★,已移转,标的物所有权的情形,下,则不仅可能,损害到当事,人的合法利益(买卖合同标的物价值远远,高于所担保,的债权数额),还可能损害到,出卖人的,★其他☆qí tā★债权人的,利益,故应引起,重视。对此,笔者将,在接下来的文章中,予以★讨论☆tǎo lùn★。

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